W niniejszym opracowaniu, podjęta została próba przedstawienia pierwszej z wyżej przedstawionych kategorii, która standardowo określana jest jako „zdarzenie siły wyższej” („Force Majeure events/delays”).

Terminowemu wybudowaniu i wydaniu statku przez stocznię armatorowi („buyer”), mogą przeciwdziałać zasadniczo trzy grupy okoliczności:

1)    Zdarzenia, za które żadna ze stron nie ponosi odpowiedzialności (typu nadzwyczajne warunki pogodowe itp.)
2)    Zdarzenia, za które odpowiedzialność ponoszą osoby trzecie (włączając w to podwykonawców stoczni itp.), wreszcie
3)    Zdarzenia, wynikłe z niewykonania lub nienależytego wykonania obowiązków kontraktowych przez armatora, które uniemożliwiają lub opóźniają realizację budowy i dostawy statku przez stocznię. W takiej kategoryzacji, pomijamy oczywiście zwłokę w budowie statku, powstałą z przyczyn leżących po stronie stoczni. Stanowią one, odrębny zespół okoliczności, ujętych w umowie o budowę statku, w postanowieniach dotyczących kar umownych („liquidated damages”) oraz dotyczących niewykonania umowy przez stocznię („Default of Seller”) wraz ze związanymi z tym postanowieniami kontraktowymi dotyczącymi rozwiązania umowy przez armatora („cancellation of contract”/”recesion of contract”).

Wszystkie formularze kontraktowe budowy statków zawierają postanowienia dotyczące „siły wyższej”. I tak, „SAJ form” w Art. VIII (1), „NEWBUILDCON form” w Art. 34 (a) (i), „AWES form” w Art. 6 (d), „Ship 2000”/”NORWEGIAN form” w Art. IX (1), czy „SHANGHAI form/”CMAC form” w Art. XV (1).

Niezależnie od przyjętej formuły redakcyjnej i zakresu danej definicji, każdy z wyżej wymienionych formularzy musi „balansować” pomiędzy dwoma podejściami do instytucji „siły wyższej”, w szeroko pojętych, anglosaskich i cywilistycznych systemach prawnych. W zakresie tych ostatnich, instytucja „siły wyższej” funkcjonuje i obowiązuje z mocy prawa (ex lege). Oznacza to, iż strony umowy mogą się powołać na okoliczność „siły wyższej”, niezależnie od tego, czy instytucja ta przywołana została, expressis verbis, w odrębnym postanowieniu kontraktowym, czy też strony umowy pominęły ją całkowicie w zapisach umownych. Niezależnie od różnic w poszczególnych jurysdykcjach „bloku cywilistycznego”, w ujęciu samego pojęcia i definicji „siły wyższej” (gdzie, na przykład w Niemczech i Francji znalazło swoje uregulowanie w kodeksach cywilnych lub handlowych, zaś na przykład, w Polsce jest to pojęcie ukształtowane przez doktrynę i orzecznictwo), w każdym przypadku, zasada obowiązania instytucji „Force Majeure” z mocy prawa i możliwości jego zastosowania w każdej sytuacji kontraktowej (i poza kontraktowej), w której spełnione są przesłanki uznania danej okoliczności za przypadek „siły wyższej”, ma powszechne i w zasadzie niekwestionowane zastosowanie.

Z powyższych powodów, Komisja Europejska w Notice (88/C 259/07/O.J.C 259/11), przyjęła następujące pojęcie “siły wyższej”: „Force majeure is not limited to absolute impossibility but must be understood in the sense of unusual circumstances, outside the control of the trade, the consequences of which, in spite of the exercise of all due care, could not have been avoided except of the cost of excessive sacrifice”. Komisja, jednocześnie podkreśliła, iż przedstawiona definicja nie musi być kompatybilna z definicjami „siły wyższej”, przyjętymi w poszczególnych europejskich krajach wspólnotowych (co w istocie ma miejsce).

Podobnie „cywilistyczny” charakter ma zakres wyłączeń z odpowiedzialności (nie nazwany, expressis verbis, - „Force Majeure”), przyjęty w Art. 79 Konwencji ONZ, dotyczącej umów w międzynarodowym handlu, zgodnie z którym: „A party is not liable for a failure to perform any of his obligations if he proves that the failure was due to an impediment beyond his control and that he could not reasonably be expected to have taken the impediments into account at the time of the conclusion of the contract or to have avoided to overcome it, or its consequences”.

Angielskie prawo, nie podążyło wzorem cywilistycznych systemów prawnych. Jak trafnie ujął to sędzia Donaldson w sprawie „Thomas Borthwick (Glasgow) Ltd v Faure Fairclough Ltd” [1968] 1 Lloyd's Rep. 16 – Meaning of “force majeure” – eluded lawyers for years.

Pierwszą, fundamentalną cechą wyróżniającą angielskie podejście do koncepcji „siły wyższej” od podejścia „cywilistycznego” jest, iż jest to wyłącznie pojęcie umowne, którego zastosowanie może nastąpić wyłącznie w sytuacji, w której strony przywołały tą instytucję do danej umowy ale, co równie istotne, kiedy strony precyzyjnie zdefiniowały, zarówno zdarzenia i okoliczności, które uznały za okoliczności „force majeure” oraz jak tak zdefiniowane i wyspecyfikowane zdarzenia i okoliczności oddziaływują  na prawa i obowiązki stron umowy w zakresie, na przykład, terminu wykonania umowy lub przedmiotu umowy, czy też ustalonej umownie ceny.

Przy takim, stricte umownym, charakterze siły wyższej, jej interpretacja kontraktowa podlega klasycznym standardom interpretacyjnym jakie mają zastosowanie do wszystkich innych postanowień danej umowy. Sędzia McCardie w orzeczeniu „Lebeaupin v Richard Crispin & Co.” [1920] 2 K.B. stwierdził, między innymi, „force majeure clause should be constructed in each case with a close attention to the words which precede or follow it, and with due regard to the nature and general terms of the contract” (zob. również “Podar Trading Co. Ltd. v Francois Tagher” [1984] 2 K.B. 277, “Hackney Borough Council v Dore” [1922] 1 K.B. 431).

Niezależnie od indywidualnych różnic kontraktowych, wszystkie pisemne „force majeure clause” winny, w szczególności, podlegać następującym zasadom. Po pierwsze, ciężar dowodu wykazania, iż dana okoliczność jest zdarzeniem objętym zakresem danej klauzuli „siły wyższej”, spoczywa na stronie, która ma zamiar powołać się na tą okoliczność. Wraz z wykazaniem samej okoliczności siły wyższej, strona musi wykazać istnienie adekwatnego związku przyczynowego, pomiędzy faktem istnienia siły wyższej a negatywnym oddziaływaniem tej okoliczności na sposób realizacji zobowiązań kontraktowych osoby, która na okoliczności „siły wyższej” się powołuje („Ascon Contracting Ltd. v Alfred McAlpine construction Isle of Man Ltd.” [1999] 66 Con. L.R. 119, „City Inn Ltd. v Shepherd Construction Ltd.” [2010] CSIH 68, “Adyard Abu Dhabi v S.D. Marine Services” [2011] EWHC 848 (Comm)). Istnienie adekwatnego związku przyczynowego, musi odnosić się do precyzyjnie ustalonego (chronologicznie i przedmiotowo) etapu budowy, który „dotknięty” został oddziaływaniem siły wyższej („determination must be made of what „critically delayed the works as they went along” – za sądzią Akenhead w „Walter Lilly & Company Ltd. v Mackay and another” [2012] EWHC 1773).

W wykazanym związku przyczynowym, koniecznym jest, implicite, wykazanie, iż negatywne oddziaływanie „siły wyższej” ma charakter nieodwracalny i niemożliwy do uniknięcia. W sprawie „P.J van der Zijden Wildhandel N.V. v Tucker & Cross Ltd.” [1975] 2 Lloyd’s Rep. 240, sprzedający, prima facie, miał prawo powołania się na przewidzianą w Klauzuli „force majeure”, okoliczność „war …. or any other causes beyond their control”. Jednakże, sąd uznał przywołaną klauzulę za bezskuteczną, w sytuacji w której druga strona sporu wykazała, iż produkt nie dostarczony z powodu „wojny”, mógł być pozyskany i dostarczony z innego kraju, nie objętego działaniami wojennymi [zob. również „Bulman & Dickson v Fenwick & Co” [1894] 1 Q.B. 179, „Channel Island Ferries Ltd. v Sealink U.K. Ltd” [1988] 1 Lloyd’s Rep. 323 C.A., „Agrokor v Tradigrain” [2000] 1 Lloyd’s Rep. 497].

W sprawie „Seadrill Ghana Operations Ltd. v Tullow Ghana Ltd.” [2018] EWHC 1640, sędzia Teare, stwierdził: „It is well established that when a party seeks to relay upon a force majeure clause he must show that the situation and the consequences are beyond his reasonable control”. Ta podkreślona przez sędziego Teare przesłanka, miała daleko idące konsekwencje w sprawie „Okta Crude Oil Refinery AQ v Mamidiol – Jetoil Creek Petroleum Co. S.A.” [2003] EWHD Civ 1031. W sprawie tej, jedna ze stron umowy powołała się na „Akt władzy”, jako okoliczność „siły wyższej”, która uniemożliwiła wykonanie obowiązków umownych. Sąd odmówił uznania tej okoliczności, za legalną przesłankę (pomimo faktu, iż okoliczność ta była wyspecyfikowana literalnie w klauzuli „siły wyższej”) w sytuacji, w której postępowanie dowodowe wykazało, iż to strona powołująca się na tą okoliczność, de facto, spowodowała wydanie przez władze państwowe przedmiotowej decyzji.

Drugą, generalną zasadą, o której należy pamiętać przy stosowaniu i interpretacji „siły wyższej” jest uznanie, iż judykatura i arbitraż angielski dopuszcza i stosuje, co do zasady, tzw. „ejusdem generis rule”. Większość umownych klauzul „siły wyższej” ma formułę „otwartą”. To jest, nie ogranicza się do taksatywnej, zamkniętej liczby wypadków, które dana klauzula traktuje jako „siłę wyższą” (np. „Act of God”, “Act of war”, „quarantine restriction” itp..), ale “zamyka” sformułowaniem typu “other causes or accidents beyond the control of the BUILDER (…) whether or not indicated by the foregoing words” (Art. VIII (1) SAJ form) lub “any other cause of similar nature to the above beyond the control of the Builder or its Sub-contractor” (Kl. 34 (a) (i) (10) NEWBUILDCON form].

Istotą “ejusdem generis”, jest możliwość uznania przez sąd, za okoliczność “siły wyższej” zdarzenia, które co prawda nie jest literalnie wyspecyfikowane w klauzuli, ale które to zdarzenie, przez swój rodzajowy charakter, jest wysoce podobne do zdarzeń, expressis verbis, wyspecyfikowanych w „force majeure clause”. Z jednej strony (ze strony stoczni), jest to oczywiście bardzo korzystna formuła. Przy anglosaskiej strukturze systemowej „siły wyższej” (gdzie tylko to „co zapisane” stanowi okoliczność „force majeure”) „otwarta formuła zapisu” i „otwarta formuła interpretacji jurydycznej”, pozwala, w pragmatyczny sposób, obejść rygoryzm „four corner rule” (tylko to co zapisane ma ważność prawną). Z drugiej strony, otwiera to (jak zawsze przy tego typu formułach) groźbę sporów i niepewności prawnej związanej z odmienną interpretacją składów orzekających.

Wydaje się jednak, iż pragmatyzm praktyczny „otwartej” formuły i interpretacji zapisu „eiusdem generis”, ma w uzasadniony sposób przewagę w teorii i praktyce prawnej.

Marek Czernis