Analizowane przepisy budzą szereg trudności w ich interpretacji, co może stanowić pole do nadużyć skutkujących dalszym ograniczeniem swobody działalności gospodarczej i obrotu, a w najgorszym przypadku do zablokowania wielu transakcji. Źródłem problemu dla wielu podmiotów z branży morskiej i nie tylko jest regulacja wynikająca z art. 3d ustawy o portach i przystaniach morskich, która została wprowadzone 23 lutego 2023 roku.

Panie mecenasie proszę przybliżyć, o jakich regulacjach rozmawiamy i gdzie tkwi problem?

Źródłem problemu dla wielu podmiotów z branży morskiej i nie tylko jest regulacja wynikająca z art. 3d ustawy o portach i przystaniach morskich, która została wprowadzone do naszego porządku prawnego 23 lutego 2023 roku. Ten bardzo niefortunny przepis daje prawo pierwokupu Skarbowi Państwa do udziałów i akcji w spółkach prawa handlowego posiadających bądź wykorzystujących nieruchomości położone w granicach portów o podstawowym znaczeniu dla gospodarki narodowej. Pierwokup ten obejmuje również wszystkie nieruchomości położone w ww. granicach.
Warto w tym miejscu zaznaczyć, iż granice portów mogą dość łatwo ulec zmianie. Zgodnie z ustawą o obszarach morskich Rzeczypospolitej Polskiej i administracji morskiej wystarczy rozporządzenie ministra do spraw gospodarki morskiej, które po zasięgnięciu przewidzianych przepisami opinii, takie granice portu może zmieniać, a co za tym idzie ulegnie zmianie status prawny wielu podmiotów w kontekście powyższej regulacji.

Wracając jednak do pierwokupu, z uzasadnienia do tej nowelizacji wynika, że miała ona na celu zapewnienie bezpieczeństwa energetycznego państwa wobec konfliktu zbrojnego na Ukrainie. Według ustawodawcy konflikt ten może sprzyjać próbom przejęcia kontroli nad infrastrukturą służącą do przeładunku nośników energii przez podmioty niebędące zainteresowanymi w zapewnieniu ciągłego i efektywnego funkcjonowania infrastruktury zgodnie z interesem Rzeczypospolitej Polskiej. Patrząc jednak na realia i praktykę obrotu w tych zakresach uzasadnienie to ma się nijak do otaczającej nas rzeczywistości.

Warto również przypomnieć, iż nowelizacja ta była w wielu kręgach szeroko krytykowana, również przez obecnego ministra do spraw gospodarki morskiej. Niestety ku zaskoczeniu wielu podmiotów przepis ten wszedł w życie rodząc wiele komplikacji natury prawnej i faktycznej.

W mojej ocenie, przepisy te stanowią dowód bardzo złej legislacji w Polsce i w obecnym kształcie rażąco godzą w wolności i swobody, w tym konstytucyjne prawo własności (art. 64 Konstytucji), co powinno być przez ustawodawcę wzięte pod uwagę przy okazji ewentualnej nowelizacji tych przepisów.

Dlaczego jest pan takiego zdania?

Otóż dlatego, że trzeba mieć na uwadze to, że każde ograniczenie prawa własności na mocy ustawy może nastąpić wyłącznie w takim zakresie, w jakim nie narusza ono istoty prawa własności. W zakresie dyskutowanej regulacji pojawia się rażąca dysproporcja pomiędzy ograniczeniem praw przedsiębiorców a interesem państwa, gdyż uniemożliwia ona swobodny obrót prawem majątkowym w postaci udziałów czy akcji w spółce, a co więcej umożliwia ich nabycie przez Skarb Państwa za cenę niższą aniżeli ustalona przez wspólnika i nabywcę na zasadach wolnorynkowych. Oczywiście należy pamiętać, że pierwokup nie ma charakteru wywłaszczenia i ostatecznie sprzedający może nie przystąpić do transakcji ze Skarbem Państwa przy zaniżonej cenie. Niemniej jednak w takiej sytuacji zainteresowany sprzedażą nie sprzeda nikomu innemu swoich udziałów lub akcji nawet jeśli oferent dawałby lepszą cenę.

Co ciekawe, przepisy te dają możliwość nabywania udziałów czy akcji przez podmioty wskazane przez Radę Ministrów, co w zupełności wypacza cel, dla którego wprowadzono ten pierwokup. Co ciekawe podmioty te nie muszą być wcale powiązane ze Skarbem Państwa, wystarczy, że Skarb Państwa je wskaże. Taki „wytrych” kłóci się mocno z celem tej nowelizacji, gdyż kontrolę nad infrastrukturą krytyczną przejmą prywatne przedsiębiorstwa wskazane przez państwo a nie Skarb Państwa.

Jeśli dodamy do tego bardzo niski poziom legislacyjny tych norm prawnych m.in. przejawiający się w braku podstawowych definicji np. kim de facto jest osoba bliska na potrzeby tej regulacji, mogę z czystym sumieniem mówić o bublu prawnym.

Jak dobrze rozumiem przepisy te są na tyle niejasne, że trudno je stosować bezpiecznie dla zainteresowanych?

Analizowane przepisy budzą szereg trudności w ich interpretacji, co może stanowić pole do nadużyć skutkujących dalszym ograniczeniem swobody działalności gospodarczej i obrotu, a w najgorszym przypadku do zablokowania wielu transakcji, co z moich obserwacji ma już miejsce.

W pierwszej kolejności należy wskazać, że nierzadko dochodzi do zbywania udziałów pomiędzy dotychczasowymi wspólnikami celem zmiany układu sił i kontroli nad spółką. Tego rodzaju sytuacja nie generuje jakkolwiek zagrożenia dla bezpieczeństwa państwa. W konsekwencji, istnieje ryzyko, że w przypadku woli ograniczenia przez jednego wspólnika zakresu uczestnictwa w działaniach spółki na rzecz pozostałych, w spółce udziały pozyska Skarb Państwa, co może się kłócić z interesem spółki i samych wspólników.

Jednocześnie trzeba podkreślić, iż wobec braku definicji osoby bliskiej, brak podstaw do przyjęcia, że wspólnicy uczestniczący w jednej spółce wypełniają elementy ww. przesłanki. Pojawia się również pytanie czy w taką definicję wpisuje się tylko rodzina, a jeśli tak to cała czy tylko najbliższa np. z zerowej grupy podatkowej? Kolejna wątpliwość, czy osobą bliską może być konkubent a może bliski przyjaciel rodziny? Tego nie wiemy, gdyż przepisy nie definiują kim ta osoba w sumie jest.

Ponadto, nierzadko firmy z branży morskiej stanowią spółki o rozdrobnionym kapitale, wobec czego często to sama spółka nabywa udziały np. celem ich umorzenia. Niejasnym pozostaje, czy w takiej sytuacji również znajduje zastosowanie prawo pierwokupu Skarbu Państwa, co uniemożliwiałoby na przykład konsolidację kapitału i zmianę struktury własnościowej spółki.

Faktem jest, że ustawa mówi o pierwokupie w kontekście umowy sprzedaży, ale w sumie nie wiadomo również czy odnosi się to do np. darowizny udziałów, jak i objęcia nowoutworzonych udziałów w ramach podwyższenia kapitału zakładowego. Z regulacji pozornie wynika, że dotyczy ona wyłącznie umowy sprzedaży (wprost wskazano w przepisie oraz wobec regulacji dot. kwestionowania ceny przez ministra), ale wyłączenia zawarte w ust. 5 przepisu wskazują na zbywanie a nie tylko sprzedaż. Zbywanie z kolei to każda forma przeniesienia własności. Ta niekonsekwencja budzi trudności w wykładni tego przepisu, a co za tym idzie może prowadzić do nieważności już zawartych umów darowizny z pominięciem procedury pierwokupu.

Jakie jeszcze inne ryzyka dostrzega pan w tych przepisach?

Regulacja niesie również ryzyko niejako uwłaszczenia spółek prywatnych, w tym przejęcia spółek w dobrej kondycji finansowej, stanowiących nierzadko wielopokoleniowe firmy rodzinne lub firmy pracownicze. Trzeba bowiem wskazać, że stosownie do przepisów wykonawczych tj. Zarządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 22 sierpnia 2023 r. w sprawie sposobu postępowania komórek organizacyjnych Ministerstwa Infrastruktury w zakresie wykonywania prawa pierwokupu akcji albo udziałów w spółce handlowej przez Skarb Państwa reprezentowany przez ministra właściwego do spraw gospodarki morskiej, skorzystanie z prawa pierwokupu jest szeroko opiniowane przed podjęciem decyzji przez ministra, w tym celem wskazania przesłanek przemawiających za skorzystaniem z prawa pierwokupu. Katalog przesłanek w tym zakresie nie został jakkolwiek określony, toteż przemawiać za tym mogą również względy ekonomiczne.

Co więcej, uzasadniać tego rodzaju twierdzenie zdaje się również zakres dokumentów załączanych przez sprzedającego do zawiadomienia dot. kondycji finansowej spółki tj. bilans, rachunek zysków i strat.

W efekcie powyższego, niezrozumiała jest dla mnie korelacja pomiędzy sytuacją finansową spółki a ochroną strategicznej infrastruktury przed obcymi wpływami, skoro jeśli determinantem decyzji ministra ma być kondycja finansowa spółki, to wystarczającym jest, aby podmioty działające przeciwko interesowi RP nabyły udziały spółek w gorszej sytuacji ekonomicznej, którymi Skarb Państwa może nie być zainteresowany biorąc pod uwagę powyższe.

Jak ten pierwokup działa w praktyce?

Podmioty planujące zbycie udziałów lub akcji objętych tymi regulacjami powinny najpierw zawrzeć warunkową umowę zbycia udziałów, o której treści należy zawiadomić w terminie 7 dni od jej zawarcia ministra właściwego do spraw gospodarki morskiej, który to z kolei w terminie 3-miesięcznym może złożyć oświadczenie o wykonaniu prawa pierwokupu udziałów.
Do zawiadomienia do ministra do spraw gospodarki morskiej należy załączyć dokumenty, o których mowa w ww. przepisie, a które należy pozyskać ze Spółki tudzież z jej pomocą z odpowiednim wyprzedzeniem tj. przed zawarciem warunkowej umowy zbycia udziałów.

W konsekwencji, dopiero upływ 3-miesięcznego terminu od dnia otrzymania zawiadomienia przez ministra właściwego do spraw gospodarki morskiej i niezłożenie w tym czasie oświadczenia o skorzystaniu z prawa pierwokupu pozwala na zawarcie ostatecznej umowy zbycia udziałów.

Jeżeli minister złoży oświadczenie w tym terminie, wtedy to Skarb Państwa lub podmiot wskazany przez Skarb Państwa ma prawo nabycia w pierwszej kolejności udziały lub akcje mające być przedmiotem transakcji.

Warto jeszcze raz podkreślić, iż pierwokup nie ma charakteru wywłaszczenia i ostatecznie sprzedający może nie przystąpić do transakcji ze Skarbem Państwa przy zaniżonej cenie. Niemniej jednak w takiej sytuacji, jak już wskazałem powyżej, zbywający nie sprzeda nikomu innemu swoich udziałów lub akcji nawet jeśli oferent dawałby lepszą cenę.

Jakie są skutki niezastosowania się do tych przepisów?

Transakcje z pominięciem przepisów o pierwokupie będą nieważne, co prowadzi do sytuacji, w której zarówno dla spółki jak i dla stron umowy zbycia pojawi się wiele problemów np. z aktualną listą wspólników lub zwrotem zapłaconej ceny za udziały lub akcje w oparciu o nieważną umowę.

Co pan rekomenduje?

Jak najszybszą zmianę tych niefortunnych przepisów poprzez doprecyzowanie niejasności i dużo większe ograniczenie prawa pierwokupu Skarbu Państwa w tych zakresach. Nowe przepisy powinny być poparte faktycznymi i szerokimi konsultacjami z podmiotami z branży morskiej.

Dziękuję za rozmowę.

Wywiad przeprowadziła Anna Filipek